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2020年(nián)12月14日，國家知識産權局發布了知識産權行政執法指導案例“原北京市工商行政管理(lǐ)局豐台分局查處北京宏源利得商貿有限公司侵犯Tiger等注冊商标專用權案”（指導案例2号）。下面就該指導案例的(de)理(lǐ)解與适用進行說明。
一(yī)、推選經過和(hé)指導意義
該案由原北京市工商行政管理(lǐ)局豐台分局于2018年(nián)11月12日辦結。辦案機關依法認定當事人的(de)行為(wèi)屬于銷售侵犯注冊商标專用權的(de)商品的(de)行為(wèi)，并進行了行政處罰。行政處罰決定作出後，當事人未提出行政複議或提起行政訴訟。案例由北京市知識産權局向國家知識産權局報送推薦。根據國家知識産權局《關于知識産權行政執法案例指導工作的(de)規定（試行）》，經審核遴選、專家評審、案例指導工作委員會審議，認為(wèi)該案例涉及“銷售不知道(dào)是侵犯注冊商标專用權的(de)商品”的(de)行為(wèi)認定問題，在指導類似案件的(de)查處方面具有借鑒意義，可(kě)作為(wèi)備選指導案例。2020年(nián)12月，經國家知識産權局局務會審議通過，該案例作為(wèi)第一(yī)批指導案例發布。
該指導案例辦案機關積極主動作為(wèi)，正确理(lǐ)解“銷售不知道(dào)是侵犯注冊商标專用權的(de)商品”內(nèi)涵，準确适用銷售商免責條款，依法嚴厲打擊了以“銷售不知道(dào)是侵犯注冊商标專用權的(de)商品”為(wèi)名，行“侵犯注冊商标專用權” 之實的(de)違法行為(wèi)，讓侵權者付出沉重代價，極大地(dì)震懾了不法分子(zǐ)。該指導案例對于查辦銷售領域商标侵權案件具有指導意義。
二、案件要點的(de)理(lǐ)解與說明
（一(yī)）銷售商免責制度。
該指導案例的(de)焦點問題是“銷售不知道(dào)是侵犯注冊商标專用權的(de)商品”的(de)行為(wèi)認定。《商标法》第五十七條第（三）項明确“銷售侵犯注冊商标專用權的(de)商品的(de)”屬于侵犯注冊商标專用權的(de)行為(wèi)。執法實踐中，部分銷售商并不知曉其銷售的(de)商品侵犯注冊商标專用權，如(rú)果将此類行為(wèi)一(yī)概而論全部追究侵權責任顯失公平。因此，為(wèi)了在保護商标權人合法權益的(de)同時，降低(dī)交易成本、保障商業流通；在維護市場秩序穩定、安全的(de)同時尋求商标權人與銷售商的(de)利益平衡，2013年(nián)商标法第三次修正時設立了銷售商免責條款，第六十條第二款規定“銷售不知道(dào)是侵犯注冊商标專用權的(de)商品，能證明該商品是自(zì)己合法取得并說明提供者的(de)，由工商行政管理(lǐ)部門責令停止銷售。”該免責制度的(de)設立旨在通過銷售商追查生産商，并追究生産者的(de)侵權責任，繼而從生産源頭上制止和(hé)打擊侵權行為(wèi)。根據該規定，銷售商免除侵權行政責任需同時滿足以下三個要件：一(yī)是不知道(dào)所銷售的(de)商品是侵犯注冊商标專用權的(de)商品；二是銷售商能夠證明商品是自(zì)己合法取得的(de)；三是銷售商能說明商品提供者。
（二）“不知道(dào)”的(de)理(lǐ)解與界定。
TRIPS 協定第四十七條規定：“各成員可(kě)規定，司法機關有權責令侵權人将生産和(hé)分銷侵權貨物或服務過程中涉及的(de)第三方的(de)身份及其分銷渠道(dào)告知權利持有人，除非此點與侵權的(de)嚴重程度不相稱。”即TRIPS 協定要求侵權産品的(de)銷售者有義務把生産或者銷售侵權産品的(de)侵權人身份信息等告知司法機關。但該條并未對侵權産品銷售商主觀過錯标準以及賠償責任作出明确規定。
1983 年(nián)和(hé)1993 年(nián)的(de)商标法并未對“不知道(dào)”作出規定。二十一(yī)世紀初，中國加入世界貿易組織，為(wèi)使我國法律和(hé)《與貿易有關的(de)知識産權協定》（以下簡稱TRIPS 協定）接軌，知識産權法律法規進行了全面修訂。2001年(nián)第二次修正的(de)商标法中首次出現了“不知道(dào)”的(de)相關規定，并保留至今。現行商标法将“不知道(dào)”作為(wèi)銷售商免責的(de)必要條件，而非不侵權條件，即銷售行為(wèi)本身已構成侵權，隻是在滿足一(yī)定要件的(de)情形下免除銷售商的(de)侵權行政責任和(hé)民事責任。
此外，與商标法同屬于知識産權法律體系的(de)專利法及其司法解釋的(de)相關規定對理(lǐ)解商标法中規定的(de)“不知道(dào)”具有一(yī)定的(de)參照意義。2000年(nián)第二次修正的(de)專利法第六十三條對“不知道(dào)”作出規定“為(wèi)生産經營目的(de)使用或者銷售不知道(dào)是未經專利權人許可(kě)而制造并售出的(de)專利産品或者依照專利方法直接獲得的(de)産品，能證明其産品合法來源的(de)，不承擔賠償責任。”2008年(nián)修訂的(de)專利法第七十條進一(yī)步将免責主體擴張為(wèi)使用者、銷售者、許諾銷售者。2016年(nián)最高(gāo)人民法院出台的(de)《關于審理(lǐ)侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的(de)解釋（二）》對專利法規定的(de) “不知道(dào)”的(de)含義作出具體解釋。其第二十五條規定“為(wèi)生産經營目的(de)使用、許諾銷售或者銷售不知道(dào)是未經專利權人許可(kě)而制造并售出的(de)專利侵權産品，且舉證證明該産品合法來源的(de)，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為(wèi)的(de)主張，人民法院應予支持，但被訴侵權産品的(de)使用者舉證證明其已支付該産品的(de)合理(lǐ)對價的(de)除外。本條第一(yī)款所稱不知道(dào)，是指實際不知道(dào)且不應當知道(dào)。
2020年(nián)5月28日通過的(de)民法典，将“知道(dào)” 與“應當知道(dào)”并列使用，即明确“應當知道(dào)”屬于“知道(dào)”，而非“不知道(dào)”。例如(rú)，第一(yī)百四十九條規定 “第三人實施欺詐行為(wèi)，使一(yī)方在違背真實意思的(de)情況下實施的(de)民事法律行為(wèi)，對方知道(dào)或者應當知道(dào)該欺詐行為(wèi)的(de)，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”；第一(yī)百六十七條規定“代理(lǐ)人知道(dào)或者應當知道(dào)代理(lǐ)事項違法仍然實施代理(lǐ)行為(wèi)，或者被代理(lǐ)人知道(dào)或者應當知道(dào)代理(lǐ)人的(de)代理(lǐ)行為(wèi)違法未作反對表示的(de)，被代理(lǐ)人和(hé)代理(lǐ)人應當承擔連帶責任。”民法語境下，“知道(dào)”包括“知道(dào)”和(hé)“應當知道(dào)”，即明知和(hé)應知。基于此，國家知識産權局2020年(nián)6月15日印發的(de)《商标侵權判斷标準》中明确“可(kě)以認定當事人明知或者應知的(de)情形”不屬于“不知道(dào)”。
綜上，商标法中 “不知道(dào)”的(de)含義可(kě)以理(lǐ)解為(wèi)實際不知道(dào)且不應當知道(dào)，明知或者應知不屬于“不知道(dào)”。
（三）“不知道(dào)”的(de)考量因素。
銷售商是否确實不知道(dào)其銷售商品是侵犯注冊商标專用權商品，實際上是銷售商內(nèi)心的(de)主觀心理(lǐ)活動，具有抽象性。如(rú)何認定銷售商“實際不知道(dào)且不應當知道(dào)”，可(kě)以依據案件具體情況、客觀事實以及相關證據，綜合考量以下因素作出認定。
一(yī)是商品的(de)進貨價格和(hé)進貨渠道(dào)。銷售商對于價格明顯低(dī)于同類商品市場價格的(de)商品應承擔更高(gāo)的(de)審查義務。商品價格受商品質量、知名度、營銷策略等多種因素影響可(kě)能存在較大差異，但購入商品的(de)價格與正品的(de)市場價格存在重大差異，如(rú)遠遠低(dī)于同類商品的(de)通常價格時，一(yī)般可(kě)認定銷售者未盡到合理(lǐ)的(de)審查義務。同時，銷售商的(de)進貨渠道(dào)須具備合法性，即銷售商在确定供貨渠道(dào)時，應審核供貨方主體資格，對于來源不明的(de)供貨不屬于“銷售不知道(dào)”的(de)情形。
二是商品的(de)特殊性質。食品、藥品、保健食品、煙花爆竹、化工、酒類等商品，因涉及人民群衆生命安全，相應的(de)法律法規會在生産、運輸、銷售等方面作出特殊規定。如(rú)銷售商違反相關規定未盡到其應盡的(de)合理(lǐ)審查義務，不滿足“銷售不知道(dào)”的(de)要件。
三是涉案商标的(de)知名度。商标知名度越高(gāo)的(de)商品，在市場上的(de)影響力越大，特别是馳名商标，銷售商知曉該商品和(hé)商标的(de)可(kě)能性也越大，其審查義務越高(gāo)。
四是銷售商的(de)具體情況。對于規模大、經濟實力雄厚、經營時間長(cháng)、具備法人資格的(de)銷售商，其更有優勢、能力和(hé)資源來判斷所購銷的(de)商品是否可(kě)能侵犯他人注冊商标專用權，其具有更高(gāo)的(de)審查義務，例如(rú)總經銷商及上級經銷商相較于終端零售商具有更高(gāo)的(de)審查義務。
五是其他考量因素。包括銷售商曾就類似糾紛與權利人有過民事訴訟并被法院認定構成商标侵權的(de)，或曾因為(wèi)銷售同樣的(de)産品受到相關行政執法部門的(de)查處，事後銷售商繼續銷售侵權産品的(de)，銷售商曾為(wèi)相關品牌代理(lǐ)商，銷售商或相關利害關系人曾經注冊過相同、近似商标被依法駁回的(de)，總經銷商或上級經銷商的(de)銷售行為(wèi)被司法或行政機關認定為(wèi)侵權等。
本案中，商标權利人的(de)Tiger等商标經過多年(nián)使用和(hé)積累具有較高(gāo)知名度，而侵權當事人長(cháng)期從事鞋類商品銷售，規模較大，其應當知道(dào)在服裝鞋帽領域具有較高(gāo)知名度的(de)商标權利人商品及商标情況。同時，通過國家企業信用信息公示系統核查，侵權當事人與供貨商存在股東交叉任職關系，侵權當事人法定代表人是供貨商股東之一(yī)，出資比例為(wèi)49%，而供貨商法定代表人同時也擔任侵權當事人的(de)财務、人事經理(lǐ)，直接參與侵權當事人的(de)經營活動。經核查，供貨商曾于2016年(nián)12月16日申請注冊的(de)第22296271号圖形商标和(hé)第22296228号圖形商标因與商标權人株式會社愛世克私的(de)第168844号、第5875805号和(hé)第5875802号圖形商标構成近似商标，已被商标主管機關于2017年(nián)9月1日依法駁回。綜上，供貨商實際知道(dào)相關商品涉嫌侵犯商标權人權益，侵權當事人與供貨商系關聯公司，存在重大利益關系，其在實際知道(dào)或應當知道(dào)涉案商品涉嫌侵權的(de)情況下，仍與供貨商簽訂銷售代理(lǐ)協議，大規模銷售涉案商品，企圖利用銷售商免責規定行侵權之實，違法故意明顯、違法事實确鑿，違法情節嚴重。
基于上述事實，辦案機關認定侵權當事人實際知道(dào)或應當知道(dào)其銷售行為(wèi)涉嫌侵犯注冊商标專用權，不符合銷售不知道(dào)是侵犯注冊商标專用權商品的(de)要件，不适用銷售商免責條款，其行為(wèi)屬于商标法第五十七條第（三）項規定的(de)“銷售侵犯注冊商标專用權的(de)商品”。辦案機關依據商标法第六十條第二款規定，責令當事人立即停止侵權行為(wèi)，沒收侵權鞋類商品6687雙，并按照違法經營額的(de)5倍予以頂格處罰，罰款5577.35萬元。
三、其他需要說明的(de)問題
該指導案例還涉及“合法取得”“說明提供者”的(de)判斷問題。在“合法取得”要件方面，《商标法實施條例》第七十九條對銷售商能夠證明商品是自(zì)己合法取得的(de)情形進行了細化規定。實踐中，銷售商通常會提供增值稅專用發票(piào)、進貨發票(piào)、購貨合同、銷售清單、收貨清單、付款憑證、供貨單位證明等證據。銷售商提供的(de)證據能夠證明其曾從供貨者處購入商品，原則上應由其提供證據證明，且發票(piào)等證據上記載的(de)商品、商标、型号、價格、時間等要素需要與涉案商品、商标、型号、價格、時間等要素一(yī)緻，即涉案商品與來源于供貨者商品應具有對應性和(hé)一(yī)緻性，方可(kě)視(shì)為(wèi)合法取得。在“說明提供者”要件方面，《商标侵權判斷标準》第二十八條規定：商标法第六十條第二款規定的(de)“說明提供者”是指涉嫌侵權人主動提供供貨商的(de)名稱、經營地(dì)址、聯系方式等準确信息或者線索。對于因涉嫌侵權人提供虛假或者無法核實的(de)信息導緻不能找到提供者的(de)，不視(shì)為(wèi)“說明提供者”。根據該規定， “說明提供者”要求提供準确的(de)信息或者線索，且能被查實。本案中，銷售商确實滿足銷售免責條款中的(de)“合法取得”“說明提供者”兩個要件，但其不滿足“不知道(dào)”的(de)要件，故不能免除侵權行政責任。
